Published in the 100th Edition of Magazine Affari Negócios 100th Edition, December 2003.

Inconvenienti giuridici dell’ALCA

Professore di post-laurea in diritto del commercio internazionale. L’argomento è trattato più dettagliatamente dall’autore nel saggio “L’arbitrarietà in Ambito dell’ALCA e altri Annotazioni Legali”, pubblicato nell’edizione nº 48 della Rivista dell’Istituto di Studi Avanzati della USP.

L’iniziativa di formazione dell’Area di Libero Commercio delle Americhe (ALCA) è stata concepita dagli Stati Uniti e comprenda nell’accordo di Libero Commercio dell’America del Nord (NAFTA), patto che ha tratto enormi vantaggi commerciali agli agenti commerciali, industriali e agricoli degli USA, così come la straordinaria dipendenza economica, finanziaria e politica a quel paese del Messico.

Le conseguenze dei probabili effetti nefasti dell’ALCA sono stati obiettivi di molte analisi, ma poco è stato scritto sopra gli aspetti legali all’iniziativa e sue ripercussioni per il nostro Paese. Questo aspetto è discusso qui.

Nella gerarchia delle norme del diritto costituzionale interno degli USA ci sono due modi per classificare i trattati internazionali. Il primo ribadisce, rispetto alla sua origine, il Congresso (denominato “trattati”) il potere esecutivo (chiamato “accordo esecutivo presidenziale”). Il secondo si riferisce alla eseguibilità dell’accordo. I trattati internazionali possono essere auto-eseguibili, quelli che non necessitano di legislazione interna che li completi pertanto non automaticamente eseguibili, con carenza legislativa. In modo generale, tutti trattati internazionali firmati dagli USA negli ultimi 25 ani hanno necessità di completezza legislativa. Gli accordi internazionali non sfuggano dalla regola, visto che grandi interessi privati e pubblici sono mescolati.

Un esempio drammatico si riferisce all’Accordo per Istituire l’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC). Gli stati firmatari si sono compromessi ad accetare la totalità dei trattati mirati dell’accordo, costringendosi a seguire obbligatoriamente le sue leggi, regolamenti e procedimenti amministrativi, con i dispositivi.
Ma la legislazione di completezza interna degli USA stabilisce che “nessun dispositivo di qualsiasi degli Accordi della Rotata Uruguai, nemmeno le applicazioni derivate da tale dispositivo a qualsiasi persona o circostanza, che sia incoerente con qualsiasi legge dei USA, potranno produrre effetti”. Lo stesso occorre con la legislazione federale di completezza del NAFTA.

Questi dispositivi sono chiaramente illegali perchè violano norme specifiche dei trattati e norme transitorie delle convenzione di Vienna. Nella stessa forma, la legislazione interna dell’immigrazione degli USA, formidabile barriera orizzontale di accesso a prestazioni di servizi dei Paesi firmataci di una possibile ALCA, prevarrà sopra qualsiasi dispositivi di accordo.

La legislazione degli USA sopra l’autorizzazione data dal Congresso al Potere Esecutivo per la negoziazione di trattati internazionali, conosciuta come “Fast-track Act”, ha smentito che l’accordo dell’ALCA abbia effetto auto-eseguibile. La legge di promozione commerciale determina che l’accordo sia presentato per la ratificazione e legislazione specifica di completezza per il Congresso. Cosi, tutto indica che dovrà occorrere per l’ALCA lo stesso percorso degli altri accordi. L’obiettivo degli USA e di assicurare l’osservanza assoluta degli altri Paesi non perse.

Altra idiosincresia diventa ancora più preoccupante nel caso dell’ALCA. La minuta dell’accordo dispone che, nel caso di conflitto tra i dispositivi di questo e quelli dell’accordo da OMC, prevalgono le norme dell’accordo dell’ALCA. Questa situazione caratterizza una inversione nella gerarchia delle norme, nelle ampie materie trattate nell’ambito dell’accordo dell’ALCA, la gerarchia superiore sarà delle leggi USA, situandosi, in un secondo tempo le norme dell’ALCA, e infine le regole dell’OMC. La corretta struttura giuridica, per il diritto internazionale e dei più elementari principi di equità, sarebbe che le norme della OMC prevalessero sopra quelle dell’ALCA e queste sopra il diritto interno dei paesi firmatari dell’Accordo.

Le linee generali della proposta degli USA per l’ALCA, annunciate il 11/02/2003, hanno richiamato l’attenzione per il carattere timido, di facciata, insignificante e anche per il trattamento discriminatorio delle parti.

Il fondamento elementare e schematico legale del regime giuridico del commercio internazionale é giustamente il principio di non discriminazione, consacrato nell’Articolo 1 del trattato GATT del 1947, ancora in vigore, per la richiamata clausola della nazione più favorita, secondo la quale qualunque vantaggio, favore, privilegio o immunità concessa per un paese firmatario del trattato, a qualunque prodotto, di un Paese nella medesima condizione sarà incondizionatamente esteso agli altri firmatari. Con la creazione OMC nel 1995 la norma vale per i suoi 146 Stati membri.

Cosa la OMC permette nel corso di patti regionali di libero commercio, come l’ALCA è la discriminazione esogena, trattamento differenziato dei non firmatari. Ma non la discriminazione endogena, introdotta per gli USA per la prima volta nella storia. L’offerta agricola, per esempio, concede un trattamento tariffario esente fino all’85% del Mercato Comune dei Carabi (Caricom); 64% di quelle dei paesi dell’America Centrale; 68% dei paesi del Patto Andino; e 50% quelli dei paesi del Mercosul. Lo stesso capita con l’offerta dei beni industriali. Potrà essere aggravata la discrezione, quando da offerta finale degli USA, per le tariffe dei beni e prodotti, di modo che il paese più competitivo, abbia tariffe più elevate ed il meno competitivo, tariffe più basse.

Arbitraggio anacronistico

Il sistema di arbitraggio proposto per l’ALCA è stato fondato al momento per l’OMC, con disastrosi risultati per la prestazione giurisdizionale nel diritto del commercio internazionale, cosi come per i paesi in via di sviluppo. Tanto che in occasione della “Rodada Doha”, molti paesi presentano proposte di modifica sostanziale in tutti i 24 articoli e 4 allegati nell’Intese sopra la Risoluzione e Dispute (ERD) dell’OMC.

Nell’ALCA si concentrano praticamente tutti i vizi dell’OMC. Redatto in linguaggio non giuridico, il capitolo di arbitraggio dell’accordo ALCA, da come giurisdizione denominata “scopo di applicazione” (sic), per risolvere le dispute tra le parti in relazione all’applicazione (sic) o non osservanza dell’accordo ALCA. Il diritto di azione è ristretto agli Stati firmatari, espressamente vietato il diritto da azioni a persone fisiche o giuridiche di diritto privato.

L’articolo 4 del capitolo sull’arbitraggio chiede di applicare alle dispute i principi del diritto internazionale, così come la buona fede, confidenza celerità, economia processuale, accesso effettivo, trattamento speciale e differenziato equilibrio tra i diritti e obblighi delle parti. Gli altri principi non sono definiti nel testo, il che potrà dare seguito a grandi ingiustizie. Per esempio, nell’OMC, “l’economia processuale” è molto conflittuale, per aver significato, nella pratica, omissione nel giudicare uno dei punti presentati per una delle parti, quasi sempre uno paese in sviluppo.

Si è creato anche il foro privilegiato per le questioni attinenti l’accordo dell’ALCA. Quanto alle altre, potranno essere sottomesse tanto al sistema di risoluzione di dispute dell’OMC come in quella dell’ALCA, ha escludendo altro. Come la maggior parte delle materie sostantive, se non la totalità, dovranno essere di giurisdizione di ambedue i sistemi, avrà discrepanza nella regolamentazione processuale dei ambedue, o che implicherà in una relazione gerarchica di credibilità tra di loro.

È stabilito anche un sistema confidenziale di consultazione, area nella quale si dà la maggior parte delle sconfitte dei paesi in sviluppo nell’OMC. Il meccanismo non trasparente implica nella mancanza di controllo democratico degli atti d’agente governativi dei paesi in sviluppo, dovuto al sigillo nelle concessioni fatte.

Sono proposti un livello di prima istanza e un’altro d’appello. Il primo, seguendo il vizio consacrato dell’OMC, avrà carattere non permanente e sarà nominato dal segretariato, che all’OMC è controllato dalle potenze egemoniche. Come nell’OMC, avrà una lista di arbitri di prima istanza, ma in quella organizzazione essi normalmente non sono nominati, in detrimento dei amici dei membri della Divisione Giuridica del Segretariato, con risultati prevedibili.

Il grado di appello nel sistema di arbitrariato dell’ALCA avrà un corpo permanente di sette arbitri, indicati con mandato di quattro anni, prorogabile per uguale periodo. La giurisdizione di seconda istanza riguarderà questioni appena di diritto. Il livello di seconda istanza deciderà per maggioranza di voti. Il livello di grado di appello non avrà poteri per rimettere gli atti per il livello di prima istanza, convertendo il giudizio in indagine, con l’obbiettivo di complementare o chiarire questioni di fatto. Il problema è che quando il caso arriva al grado di appello, il livello originale di arbitri non esisterà più.

Le regole processuali sono ugualmente mancati. Il sistema di arbitrariato ammette il litisconsorzio attivo, ma è silente quanto al litisconsorzio passivo. Secondo l’articolo 19 del capitolo di arbitratine, “quando una parte non è una parte in disputa, potrà partecipare come terza parte” (sic). È lo stesso dell’OMC, ampiamente criticato. La questione delle regole di prova ed evidenza, assolutamente deficiente nell’OMC, è stata copiata dall’ALCA.

Il sistema di arbitrato pecca per omissione processuale per il trattamento di preliminari come, “inter alia”, carenza d’azione, illegittimità di parte, incompetenza di foro o conflitto di trattati. L’esperienza dell’OMC ha dimostrato che tali omissioni portano ad un alto costo per i paesi in sviluppo, in riferimento alla derogazione dei diritti riconosciuti dagli altri trattati. Come il sistema non ammette l’istituto di riconvenzione, può succedere di due casi connessi, con pannelli diversi e termini di riferimento simile, aver dei risultati discordanti.

Il sistema di arbitrarietà dell’ALCA non attende risultati o decisioni auto-eseguiti.
Questa mancanza ha generato gravi problemi nell’ambito multilaterale, dove la maggioranza delle decisioni hanno problemi di esecuzione o implementazione. Questa sistematica importata dell’OMC penalizza la corrente collegata del commercio tra due paesi coinvolti in una disputa che, oltre a non avere esecuzione specifica nella rimozione della misura giudicata illegale o incosciente con l’ordine giuridica di reggenza dell’attività affettata.

Vale ancora osservare che la formattazione di arbitrarietà dell’ALCA è stata quasi, se non totalmente, di responsabilità degli USA. Così, anche se gli argomenti macroeconomici fossero favorevole allo ingresso del Brasile nell’ALCA (e non sono), appena la situazione giuridica sarebbe decisa ad assolutamente sconsigliare cosi temeraria avventura.