Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal e Fundación Universitaria del Rio de La Plata, Buenos Aires, Argentina, November 13, 1996.
1. INTRODUCCIÓN
2. OMC Y EL MERCOSUR
3. OMC Y NAFTA
4. LAS ESTRATAGEMAS EN ALCA
5. CONCLUSIÓN: SUGERENCIA DE ACCIÓN
AFIRMATIVA PARA ARGENTINA Y BRASIL
1. INTRODUCCIÓN
l.l. Es para mí un enorme placer volver a Buenos Aires atendiendo a la invitación para dar mi parecer sobre la propuesta Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). En este momento específico de la historia de Argentina y Brasil, la integración de la economía regional tiene mucho más importancia para los respectivos países que en cualquier otra época, ampliada por el contexto de la liberalización del comercio unilateral de nuestras economías. Dividí la presentación de hoy de la siguiente forma:
I. Esta introducción;
II. Organización Mundial del Comercio (OMC) y Mercosur;
III. OMC y Nafta;
IV. Las Estratagemas en la Asociación de Libre Comercio de las Américas (ALCA);
V. Conclusión: Sugerencia de Acción Afirmativa para Argentina y Brasil.
2. OMC Y EL MERCOSUR
2.1. La OMC fue creada el 31 de diciembre de 1994, como un resultado directo de la Ronda Uruguay. Fuentes del GATT, Banco Mundial y OCDE estiman que el comercio mundial crecerá anualmente, U$S 755 mil millones hasta el año 2002, como consecuencia de la liberalización del comercio promovido por la Ronda (3) , colocando a los países desarrollados como los más grandes vencedores de la Ronda Uruguay con 64 % de los beneficios directos y los países en desarrollo con 36 %. Tales concesiones, sin embargo, fueron realizadas por los países en desarrollo con la esperanza de que beneficios indirectos, como la inclusión en el GATT de sectores tradicionales de la agricultura y el textil, así como el tratamiento del tema de los subsidios, como también la aplicación de las reglas jurídicas en el comercio internacional, podrían, a largo plazo, compensar las perdidas en el corto plazo.
2.2. Es claro que los negociadores de los países desarrollados generalmente favorecieron los objetivos de mediano plazo en el mantenimiento o en el aumento de las ventajas comerciales comparativas existentes de la época. Esto porque estaban acostumbrados no solamente a modificar las reglas del juego en cualquier momento, sino a no cumplir con las normas que no les convinieran. Por lo tanto, el advenimiento de la OMC representó a una era de esperanza para los países en desarrollo que, con gran entusiasmo unilateral, liberalizaron sus tarifas arriba de los límites aceptados en la Ronda Uruguay (4) . Esto ocurrió en tales dimensiones que hoy, los 20 países más liberales en términos de comercio mundial (5) son países en vias de desarrollo, seguidos por Alemania, en 21º lugar, por EE.UU. en 25o lugar, después de Colombia, Grecia e India; y, por Japón con la 28ª colocación, precedidas por Argentina y Brasil.(6)
2.3. En concomitancia con la conclusión de la Ronda Uruguay, el Mercosur demostró ser un éxito, habiendo doblado el comercio interno en tres años (7) . La razón para tal éxito está bien clara. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguav obtuvieron âéxito en la creación de una zona de libre comercio exento de subsidios donde los países miembros pueden colocar sus productos, particularmente mercaderías, sin ninguna interferencia de la práctica de precios distorcionados mantenidos por Estados Unidos, Canadá , Japón, Corea y Unión Europea, que juntos gastan más de U$S 500 mil millones por año en subsidios solamente en el sector agrícola. La eliminación de tarifas internas en 1995 también sirvió de impulso al sector industrial y de servicios en los respectivos países, que tuvieron sus economías en crecimiento, previamente imposibilitado por la actual situación perversa del comercio multilateral.
2.4. El 1º de enero de 1995, la Tarifa Externa Común del Mercosur (TEC) entró en vigencia con un promedio de 14%, aplicables a los países miembros en una base consistente y uniforme en relación al comercio con terceros. La TEC es aplicada con bases porcentuales, de acuerdo a la nomenclatura denominada NCM (Nomenclatura Común del Mercosur). Se identificaron barreras no tarifarias y están en proceso continuo de ser eliminadas, controladas por un grupo especial, la Comisión Comercial del Mercosur. Fueron limitadas excepciones a la TEC en 300 rubros por país (Paraguay posee 399) hasta el 1o de enero de 2001. Algunos sectores fueron sometidos a tratamiento especial, como automovilístico, informática, telecomunicaciones y azúcar.(8)
2.5. Se crearon acuerdos regionales de comercio como el Mercosur y Nafta dentro de las reglas de la OMC. La Ronda Uruguay aclaró y fortaleció el artículo 24 del GATT/1947, que dispone sobre reglas y disciplinas en la unificación aduanera y de zonas libres de comercio. Algunos dispositivos, sin embargo, aún permanecen oscuros y con fallas, necesitándose mayor transparencia en los acuerdos regionales de comercio, así como también de su fiscalización colectiva, en el futuro, por parte de la OMC. Desde la creación de la organización, en 1947, se ratificaron 109 acuerdos de comercio por el GATT, siendo que 33 de ellos fueron efectuados a partir de 1990.
3. OMC Y NAFTA
3.1. A1 final de la Ronda Uruguay, las negociaciones se volvieron más difíciles entre Japón, la Unión Europea y Estados Unidos y, más de una vez, se dudó que la Ronda pudiese ser concluida con éxito. Tales dificultades ocurrieron debido al hecho de que los Europeos y los Japoneses, por primera vez, resistieron efectivamente a las presiones de EE.UU. por el mantenimiento de su posición hegemónica en el comercio mundial. En este momento, hubo un cambio radical de la posición de EE.UU. en la formulación de la política comercial, abandonado el tradicionalmente favorecido multilateralismo (GATT), por el regionalismo (9). Las primeras indicaciones (10) de esta situación surgieron cuando EE.UU. renegaron de los mismos principios que anteriormente habían apoyado durante el inicio de la Ronda, como la liberalización del sector bancario y de las telecomunicaciones y cuestionaron sus propias propuestas relacionadas al sistema de resolución de disputas, aceptadas por la OMC. “Para los americanos, el poder dividido en la OMC no era aceptable. Los americanos quieren saber cuanto es posible ganar con un nuevo orden comercial en el mundo” dice “Business Week”, directa y cándidamente.(11)
3.2. En el mismo momento en que se concluyó la Ronda Uruguay, Nafta entró en vigencia (12) con una historia totalmente distinta en relación a las negociaciones previas y a la superioridad de los intereses de EE.UU. Canadá y México, mientras eran aparceros comerciales dentro de Nafta, mal estaban en condiciones de resistir a las intenciones hegemónicas de EE.UU. El comercio con EE.UU. representa cerca de 70 % y 80 %, respectivamente, del comercio externo de Canadá y de México. En 1992, México importó U$S 37 mil millones de EE. UU. y exportó U$S 32 mil millones, generando un superávit de U$S 5 mil millones, en un año en el cual la balanza comercial americana tuvo un déficit de U$S 90 mil millones. Para México, las políticas de subsidios agrícolas de Canadá y EE.UU. no fueron desastrosas, dado que México es gran importador de productos agrícolas. En contrapartida, para EE.UU. y Canadá , México, país con gran población, es un consumidor bastante atractivo para los productos agrícolas (13) , de colocación cada vez más difícil en el mercado mundial, debido al extensivo empleo de subsidios practicado por otros socios comerciales, fundamentalmente por la Unión Europea .(14)
3.3. Durante las negociaciones, EE.UU. obtuvieron de México la total apertura de su mercado de servicios, mientras mantuvieron cerrado el mercado norteamericano por medio de barreras horizontales en la libre circulación de prestadores de servicios, lo que estableció, “inter-alia”, un indigno sistema de cuotas (sic) a los ciudadanos mexicanos (15) . El mercado mundial (16) de servicios se estima en aproximadamente U$S 12 billones, o más de 60% del total del comercio mundial . EI sector de servicios emplea tres cuartos de la fuerza de trabajo en EE.UU, generando 68% del Producto Interno Bruto (PIB). EE.UU. es el mayor exportador de servicios de mundo y este es uno de los sectores más competitivos de la economía norteamericana. Canadá y México son respectivamente, el primero y el tercero más grandes importadores de servicios norteamericanos. El dominio en el sector de servicios mexicanos estimado en U$S 146 mil millones fue uno de los objetivos de los negociadores americanos en el acuerdo de Nafta .(17)
3.4 Como resultado del modelo de Nafta, México se volvió, por lo menos en el sentido comercial, un Estado cliente de EE. UU. resignado a comprar servicios, productos industriales y agrícolas, generar enormes déficits comerciales a ser financiados con las especulaciones prestadas por su sector financiero. Esta situación extraña causó un enorme déficit comercial acumulado por México en 1994 en el valor de 19 mil millones de dólares (18) , que causó a aquel país una crisis de liquidez en el inicio de 1995, y la masiva desvalorización del peso. Esto resultó un paquete de rescate financiero sin precedentes, en la magnitud de 50 mil millones de dólares, casi equivalente al histórico Plan Marshall, el cual fue arreglado por EE.UU. para ser dado a México, de tal forma que pudiese pagar a los irresponsables bancos americanos que asumieron el extraordinario riesgo de crédito (19) . México, por supuesto, tendrá que pagar la cuenta al final y hay dudas si el país estará en posición, para pagar por lo menos los intereses derivados (20) . Nafta es extremamente impopular en México siendo rechazado por 53 % (cincuenta y tres por ciento) de la población. Curiosamente, el Mercosur fue elegido el bloque comercial favorito por 35 % (treinta y cinco por ciento) de los mexicanos (sic) .(21)
3.5. EE.UU. sistemáticamente trató de aplicar sus leyes extraterritorialmente, lo que no es solamente extraño o abusivo, sino también contrario al Derecho Internacional, y encontró en Nafta una excelente oportunidad para alcanzar este objetivo de modo muy ventajoso. Nafta le proporcionó a EE.UU. una gran número de ventajas estratégicas, no solamente en el comercio de mercaderías y servicios, sino que extendió a México conceptos norteamericanos de tratar con inversiones (incluyendo seguro en capital extranjero), propiedad intelectual, protección al abuso del poder económico, derecho laboral, derecho ambiental, tráfico de drogas, inmigración ilegal y hasta la administración de la Justicia, todo sobre el pretexto de la liberalización del comercio. E1 eufemismo utilizado por los norteamericanos para definir esta situación fue “convergencia de valores ” .(22)
3.6. Además, las 2000 páginas del acuerdo de Nafta se empeñaron en proteger, de la competencia con terceros países, las ventajas obtenidas por los Estados Unidos de México a través de este indignante acuerdo que dedicó aproximadamente 10 % o 200 páginas a las reglas de origen, mecanismo reconocido hoy como la tecnología de punta del proteccionismo.
3.7. Habiendo alcanzado tantas ventajas, los articuladores de la política norteamericana decidieron, obviamente, que las mismas condiciones draconianas, si eran aplicadas consistentemente en América Latina, se volverían mucho más lucrativas para EE.UU (23) . Sin embargo, en el primer año de Nafta, los productos americanos exportados a Canadá y México crecieron más del doble de las exportaciones americanas para el resto del mundo, contabilizando 50 % del total de las ganancias americanas en exportaciones en 1994 (24) . Con el objetivo de expandir esta situación al resto de América Latina, EE.UU. adoptó oficialmente el modelo “de la bicicleta”, donde Estados Unidos sería el centro de la rueda y los pobres países de América Latina, los rayos. Este modelo fue incorporado en la Iniciativa a las Américas, por el gobierno de EE.UU., lo que resultó un acuerdo hemisférico de principios firmado en 1994 para la creación del Área Libre Comercio de las Américas (ALCA) en el año 2005 .(25)
3.8. Fue a partir de entonces que el secretariado de la OMC tomó una medida sin precedentes de advertencia, en una reciente publicación oficial, en reflexión adecuada, sobre los peligros del modelo “de la rueda de la bicicleta”, en el sentido de que su esencia es siempre la misma: los servicios y mercaderías (y tal vez trabajo y capital) fluyen más libremente entre el centro de la rueda e rayos de lo que acontece entre los rayos. Además, el secretariado de la OMC también advierte, que, en estos casos, hay una tendencia a la administración del comercio sensible que implica que ante una controversia comercial siempre prevalece el socio más fuerte (26) . Inclusive en EE.UU. este modelo fue acusado de representar a una nueva era de imperialismo .(27)
4. LAS ESTRATAGEMAS EN ALCA
4.1. Para países como Argentina y Brasil, la adhesión a Nafta o a ALCA basado en el modelo “de la rueda de la bicicleta”, en general, y sobre las condiciones inflexibles impuestas a México, en particular (28), sería una desastre en el orden económico y social. Este desastre ocurriría seguramente en el sector de servicios, dado que representa más del 50 % del PIB brasileño, y otro tanto del PIB argentino, debido a que el movimiento de personas, esencial para los proveedores de servicios (29) , no estaria permitido por Nafta (30) para los países “rayos”. Como fue advertido por la OMC, el flujo entre los rayos e el centro de la rueda limitarían la relación entre los rayos y serviría como un enorme incentivo para la fuga de capitales y presencia comercial en el centro de la rueda. Empresas de otras partes del mundo se interesarían en establecer presencia comercial en el centro, más que en los rayos, aunque deban relacionarse con los rayos. El centro abastecería al sector financiero para los rayos. El sector de educación en los rayos sería muy afectado, por lo menos en lo que se refiere a las áreas de administración de negocios y financiera, pues habría una fuerza centrífuga atrayendo hacia el centro, por las mismas razones expuestas anteriormente. La agricultura, por lo menos en Brasil y en Argentina, sería destruida por los 200 mil millones de dólares, de subsidios practicados por EE.UU. y Canadá y tal trágico fin seguramente incluiría al sector azucarero en Brasil, que emplea más de 1 millón de trabajadores rurales. Triste suerte tendría igualmente el sector de trigo en Argentina. Realmente, no se trata de perspectiva muy atractíva! (31)
4.2. Sin embargo, se pregunta se un Nafta aumentado ) no presentaría oportunidades para aumento de exportación de América Latina? La respuesta es dada por un abogado norteamericano, especialista en comercio internacional, “un Nafta aumentado probablemente no llevará al aumento de exportaciones de América Latina en EE. UU. , excepto a las áreas textiles y de vestimenta, donde las reglas restrictivas de Nafta para los regímenes de origen pueden conducir exactamente a este tipo anomalía comercial. Para los productos industriales, generalmente las tarifas de Estados Unidos son comparativamente más bajas y la perspectiva de una preferencia en favor de las exportaciones regionales sobre las exportaciones no regionales es remota” .(32)
4.3. Dentro de la perspectiva legal, hay otro factor contra la inserción en ALCA por la razón substancial de que, en EE.UU., tratados como Nafta e inclusive aquellos derivados de la Ronda Uruguay y abarcando la OMC están situados abajo de la ley federal norteamericana, en la jerarquía de las normas. En América Latina como en Europa y en la mayoría de los países del mundo, los tratados están situados arriba de las leyes locales y son aplicables en el respectivo territorio (33) . Esto no ocurre en EE. UU. Efectivamente, ya que las leyes de EE. UU. solamente dan aplicación a los acuerdos autoejecutables y esto excluye los acuerdos de Nafta y de la GATT, “existe la posibilidad de que las cortes de Estados Unidos puedan llegar a decisión contraria al Derecho Internacional y que tal decisión pueda causar violación por parte de Estados Unidos de sus obligaciones internacionales” (34) . En tal caso, el relevante tribunal americano estará limitado a cumplir las normas locales.
4.4. Además la legislación interna americana en lo que se refiere a la implementación de los tratados de la Ronda Uruguay establece en la sección 102 (a) que “no deberá tener efecto ningún dispositivo de cualesquiera acuerdos de la Ronda Uruguay, ni aplicaciones de ninguno de sus dispositivos a cualquier persona o circunstancia, que sea incompatible con la ley de Estados Unidos” (35) . En forma semejante, en conexión con Nafta, la ley federal de Estados Unidos establece en la sección 1902 (a) ( 1 ) que “ningún dispositivo del Acuerdo ni aplicaciones de cualquier dispositivo a cualquier persona o circunstancia, que sea incompatible con la ley de Estados Unidos, deber tener efecto ” (36) . Consecuentemente, Nafta no es necesariamente ejecutable en EE.UU. aunque ciertamente lo es en los otros territorios signatarios. En un mundo que busca la transparencia y la supremacia de las leyes en el comercio internacional, así como en los negocios internacionales, esto es claramente inadmisible y permite la inmediata presunción de mala fe en cualquier acuerdo de comercio negociado por el gobierno americano.
4.5. Esta situación se agrava por el hecho de que los Estados Unidos no han ratificado la Convención de Viena sobre la Ley de los Tratados concluida el 23 de mayo de 1969 y que entró en vigencia a partir del 27 de enero de 1980, (la Convención). La Convención tiene por objeto la codificación del derecho internacional referente a tratados, así como también promover desarrollo global del estado de derecho.
4.6. Este rechazo de Estados Unidos a la ratificación de este tratado básico para la legalidad internacional representa un grave obstáculo para la supremacia del imperio de la ley en las relaciones internacionales, y todavía más, por ser esta actitud promovida por un país de gran peso en el acuerdo de las naciones. Tal situación puede muy bien ser evaluada por el examen de algunos dispositivos de la Convención, como el artículo 27, que determina que un estado soberano no puede invocar su derecho interno como justificación legal internacional por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas de un tratado.
4.7. Lamentablemente, en el universo legal de Estados Unidos, el problema de la subordinación del derecho internacional al derecho local no es el único, estando bastante agravado por la sistemática tentativa de aplicación de sus leyes extraterritorialmente. Ya vimos como esto ocurrió en Nafta. Sin embargo, no son solamente los negociadores comerciales norteamericanos que se sirven del infame expediente. En realidad, en el caso United States v. Alcoa, la Suprema Corte de Estados Unidos reconoció que la ley federal doméstica, particularmente la ley de competencia, debe tener aplicación extraterritorial en situaciones que llevan más allá de las fronteras, cuando la economía norteamericana es afectada adversamente. Diversos países se opusieron vigorosamente a tales desarrollos, con la promulgación de leyes con el objetivo de neutralizar estas iniciativas, como el Reino Unido y Australia (37) . En el Congreso norteamericano abundan iniciativas tan profundamente lamentables como ilegales contra el derecho internacional. E1 ejemplo más reciente del género es la llamada ley Helms-Burton (38) que busca castigar a nacionales de terceros países negociando con Cuba. Esta ley será contestada por la Unión Europea y por Canadá , entre otros, en el ámbito de la OMC.
5. CONCLUSIÓN: SUGERENCIA DE ACCIÓN
AFIRMATIVA PARA ARGENTINA Y BRASIL
5.1. En el mundo actual, hay una tendencia marcada en el derecho internacional de permitir a la persona de derecho privado accionar tanto en el comercio bilateral, en el multilateral, como también en los acuerdos de inversiones. Así, la implementación doméstica del derecho internacional es esencial para el cumplimiento de los derechos básicos y garantía de libre competencia. En un área de libre comercio, el sector privado no puede operar competitiva y eficientemente en una jurisdicción que impide la ejecución interna del derecho internacional. La lamentable dicotomía que hoy existe entre países que aceptan la aplicación doméstica del derecho internacional (como Argentina y Brasil) y aquellos que no aceptan (Estados Unidos) coloca a las empresas de los primeros en enormes desventajas contra las de los segundos. Esto ocurre porque empresas norteamericanas pueden ejecutar normas de derecho internacional en Brasil y Argentina, pero la recíproca no es posible, siempre que haya conflicto entre la norma internacional y la ley doméstica de Estados Unidos, lo que ocurre frecuentemente.
5.2. Por consiguiente, el actual perfil legislativo y judicial de la implementación doméstica del derecho internacional y de los tratados internacionales en Estados Unidos comprometen substancialmente, no solamente la credibilidad de aquel país como un miembro responsable de la comunidad internacional, sino también sus credenciales de un socio comercial de buena fe, inclusive en un área de libre comercio. Las presentes negociaciones de ALCA deberán llevar tales cuestiones de extraordinaria relevancia a las mesas de tratativas, bajo pena de llevar países como Argentina y Brasil a una condición de nuevas colonias.