Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal e Fundación Universitaria del Rio de La Plata, Buenos Aires, Argentina, 13 de novembro de 1996.
1. INTRODUÇÃO
1.1. É para mim um enorme prazer retornar a Buenos Aires atendendo o convite para tecer considerações sobre a proposta Área de Livre Comércio das Américas – Alca. Neste momento específico da história de Argentina e Brasil, a integração da economia regional tem importância muito maior para os respectivos países do que em qualquer outra época, ampliada pelo contexto da liberalização do comércio unilateral de nossas economias. Dividi a apresentação de hoje da seguinte forma:
I. Esta introdução;
II. Organização Mundial do Comércio – OMC e Mercosul;
III. OMC e Nafta;
IV. As Armadilhas na Alca;
V. Conclusão: Sugestão de Ação Afirmativa para Argentina e Brasil.
2. A OMC E O MERCOSUL
2.1. A OMC foi criada em 31 de dezembro de 1994, como resultado direto da Rodada Uruguai. Fontes do Gatt, Banco Mundial e OCDE estimam que o comércio mundial crescerá anualmente US$ 755 bilhões até o ano 2002, como conseqüência da liberalização do comércio promovido pela Rodada (3), colocando os países desenvolvidos como os maiores vencedores da Rodada Uruguai, com 64% dos benefícios diretos, e os países em desenvolvimento com 36%. Tais concessões, no entanto, foram feitas pelos países em desenvolvimento na esperança de que benefícios indiretos, como a inclusão no Gatt de setores tradicionais da agricultura e têxtil, assim como o encontro das questões dos subsídios, bem como a aplicação das regras jurídicas no comércio internacional, poderiam, a longo prazo, compensar as perdas a curto prazo.
2.2. É claro que os negociadores dos países desenvolvidos geralmente favoreceram os objetivos de médio prazo na manutenção ou no aumento das vantagens comerciais comparativas existentes da época, porque estavam acostumados não somente a modificar as regras do jogo a qualquer momento, mas a evitar a observância de regras menos palatáveis. Portanto, o advento da OMC representou uma era de esperança para os países em desenvolvimento que, com grande entusiasmo unilateral, liberalizaram suas tarifas acima dos limites aceitos na Rodada Uruguai.(4) Isto ocorreu em tais dimensões que, hoje, os 20 países mais liberais em termos de comércio mundial (5) são países em desenvolvimento, seguidos pela Alemanha, em 21º lugar, pelos EUA em 25º lugar, depois da Colômbia, Grécia e Índia; e, pelo Japão com a 28º colocação, precedidas por Argentina e Brasil. (6)
2.3. Em concomitância com a conclusão da Rodada Uruguai, o Mercosul demonstrou ser um sucesso, tendo dobrado o comércio interno dentro em três anos. (7) A razão para tal sucesso está bem clara. Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai obtiveram sucesso na criação de uma zona de livre comércio livre de subsídios onde os países membros podem colocar seus produtos, particularmente mercadorias, sem qualquer interferência da prática de preços distorcivos mantidos pelos Estados Unidos, Canadá, Japão, Coréia e União Européia, que, juntos, gastam mais de US$ 500 bilhões por ano em subsídios apenas no setor agrícola. A eliminação de tarifas internas em 1995 também alavancou o setor industrial e de serviços nos respectivos países, que tiverem suas economias em crescimento, previamente impossibilitado pela atual situação perversa do comércio multilateral.
2.4. Em 1º de janeiro de 1995, a Tarifa Externa Comum do Mercosul – TEC passou a vigorar com uma média de 14%, aplicáveis aos países-membros numa base consistente e uniforme em relação ao comércio com terceiros. A TEC é aplicada com base percentuais, de acordo com a terminologia denominada Nomeclatura Comum do Mercosul – NCM. Barreiras não tarifárias foram identificadas e estão no processo contínuo de serem eliminadas, controladas por um grupo especial, a Comissão Comercial do Mercosul. Exceções à TEC foram limitados em 300 itens por país (o Paraguai possui 399) até 1º de janeiro de 2001. Alguns setores foram submetidos a tratamento especial, como automobilístico, informática, telecomunicações e açúcar. (8)
2.5. Acordos regionais de comércio, como o Mercosul e o Nafta, foram criados dentro das regras da OMC. A Rodada Uruguai esclareceu e fortaleceu o artigo 24 do Gatt/1947, que dispõe sobre regras e disciplinas na unificação de aduaneira e de zonas livres de comércio. Alguns dispositivos, no entanto, permanecem ainda obscuros e lacunosos, necessitando-se de maior transparência nos acordos regionais de comércio, bem como de sua fiscalização coletiva, no futuro, por parte da OMC. Desde a criação da organização, em 1947, 109 acordos de comércio foram ratificados pelo Gatt, sendo que 33 deles efetuados a partir de 1990.
3. OMC e NAFTA
3.1. Ao final da Rodada Uruguai, as negociações se tornaram mais difíceis entre Japão, a União Européia e os EUA, e mais do que uma vez duvidou-se que a Rodada pudesse ser concluída com sucesso. Tais dificuldades ocorreram devido ao fato de que os europeus e os japoneses, pela primeira vez, resistiram efetivamente às pressões dos EUA pela manutenção de sua posição hegemônica no comércio mundial. Nesse momento, houve uma radical mudança da postura dos EUA na formulação da política comercial, abandonado o tradicionalmente favorecido multilateralismo (Gatt) pelo regionalismo (9). As primeiras indicações (10) desta situação vieram à tona quando os EUA renegaram os mesmos propósitos que tinham anteriormente apoiado durante o início da Rodada, como a liberalização do setor bancário e das telecomunicações, e questionaram suas próprias propostas relacionadas ao sistema de resolução de disputas, aceitas pela OMC. Para os americanos, o poder dividido na OMC provou-se longe de aceitável. “Os americanos querem saber quanto é possível ganhar com a nova ordem comercial no mundo”, diz Business Week, direta e candidamente. (11)
3.2. No mesmo momento em que foi concluída a Rodada Uruguai, o Nafta entrou em vigor (12) com uma história totalmente diferente em relação às negociações prévias e à prevalência dos interesses dos EUA. Canadá e México, enquanto parceiros comerciais dentro do Nafta, mal estavam em condições de resistir às intenções hegemônicas dos EUA. O comércio com os EUA representa cerca de 70% e 80%, respectivamente, do comércio externo do Canadá e do México. Em 1992, o México importou US$ 37 bilhões dos EUA e exportou US$ 32 bilhões, gerando um superávit de US$ 5 bilhões, em um ano no qual a balança comercial americana teve um déficit de US$ 90 bilhões. Para o México, as políticas de subsídios agrícolas do Canadá e EUA não foram desastrosas, já que aquele país é grande importador de produtos agrícolas.(13). Em contrapartida, para os EUA e Canadá, o México, país populoso, é um consumidor bastante atraente para os produtos agrícolas, de colocação cada vez mais difícil no mercado mundial, devido ao extensivo emprego de subsídios praticado por outros parceiros comerciais, notadamente pela União Européia. (14)
3.3. Durante as negociações, os EUA obtiveram do México a total abertura de seu mercado de serviços, enquanto mantiveram fechado o mercado norte-americano por meio de barreiras horizontais na livre circulação de prestadores de serviços, o que estabeleceu, inter-alia, um indigno sistema de quotas (sic) aos cidadãos mexicanos (15). O mercado mundial de serviços é estimado em aproximadamente US$ 12 trilhões, ou mais de 60% do total do comércio mundial. (16) O setor de serviços emprega três-quartos da força de trabalho dos EUA, gerando 68% do Produto Interno Bruto – PIB. Os EUA são os maiores exportadores de serviços do mundo, e este é um dos setores mais competitivos da economia norte-americana. Canadá e México são respectivamente o primeiro e o terceiro maiores importadores de serviços norte-americanos. O domínio no setor de serviços mexicanos, estimado em US$ 146 bilhões, foi um dos objetivos dos negociadores americanos no acordo do Nafta. (17)
3.4. Como resultado do modelo do Nafta, o México se tornou, pelo menos no sentido comercial, um Estado cliente dos EUA, designado a comprar serviços, produtos industriais e agrícolas, gerar enormes déficits comerciais a serem financiados com as especulações mutuadas pelo seu setor financeiro. Esta bizarra situação causou um enorme déficit comercial acumulado pelo México em 1994 no valor de US$ 19 bilhões (18), que causou àquele país uma crise de liquidez no início de 1995 e a massiva desvalorização do peso. Isto resultou num pacote de resgate financeiro imprecedente, na magnitude de US$ 50 bilhões, quase equivalente ao histórico Plano Marshall, o qual foi arrumado pelos EUA para ser dado ao México de tal forma que pudesse pagar os irresponsáveis bancos americanos que assumiram o extraordinário risco de crédito (19). O México, claro, terá que pagar a conta no final e há dúvidas se o país estará em posição para sequer honrar os juros decorrentes (20). O Nafta é extremamente impopular no México sendo rejeitado por 53% da população. Curiosamente, o Mercosul foi eleito o bloco comercial favorito por 35% dos mexicanos (sic) (21).
3.5. Os EUA têm sistematicamente tentado aplicar suas leis extraterritoriamente, o que não é somente bizarro ou abusivo, mas também contrário ao Direito Internacional, e achou no Nafta uma excelente oportunidade para alcançar esse objetivo de modo muito vantajoso. O Nafta proporcionou aos EUA um grande número de vantagens estratégicas, não somente no comércio de mercadorias e serviços, mas estendeu ao México conceitos americanos de lidar com investimentos (incluindo seguro em capital estrangeiro), propriedade intelectual, proteção ao abuso do poder econômico, Direito do Trabalho, Direito Ambiental, tráfico de drogas, imigração legal e até a administração da Justiça, tudo sobre o pretexto da liberalização do comércio. O eufemismo utilizado pelos americanos para definir esta situação foi “convergência de valores”. (22)
3.6. Ademais, as 2.000 páginas do acordo do Nafta empenharam-se em proteger, da concorrência com terceiros países, as vantagens obtidas pelos EUA do México através desse revoltante acordo que dedicou aproximadamente 10% ou 200 páginas para as regras de origem, mecanismo reconhecido hoje como a tecnologia de ponta do protecionismo.
3.7. Tendo alcançado tantas vantagens, os articuladores da politíca norte-americana decidiram, obviamente, que as mesmas condições draconianas, se aplicadas consistentemente na América Latina, tornar-se-iam muito mais lucrativas para os EUA. (23) No entanto, no primeiro ano do Nafta, os produtos americanos exportados para o Canadá e México cresceram mais que o dobro das exportações americanas para o resto do mundo, contabilizando 50% do total dos ganhos americanos em exportações em 1994 (24).Com objetivo de expandir esta situação para o resto da América Latina, os EUA adotaram oficialmente o modelo “cubo e raio”, onde os Estados Unidos seriam o cubo e os pobres países da América Latina, os raios. Este modelo foi incorporado na Iniciativa para as Américas, pelo governo dos EUA, o que resultou num acordo hemisférico de princípios assinado em 1994 para criação da Alca no ano de 2005. (25)
3.8. Foi a partir de então que o secretariado da OMC tomou uma imprecedente medida de advertência, numa recente publicação oficial, em reflexão apósita, sobre os perigos do modelo “cubo e raio”, no sentido de que sua essência é sempre a mesma, a qual dita que os serviços e mercadorias (e talvez trabalho e capital) fluam mais livremente entre os raios e cubo do que apenas entre os raios. Além disso, o secretariado da OMC também adverte que, nestes casos, há uma tendência para a administração do comércio sensível com cada um dos extremos reduzindo o setor sempre que o parceiro comercial é mais competitivo. (26) Até mesmo nos EUA, este modelo foi acusado de representar “uma nova era de imperialismo”. (27)
4. AS ARMADILHAS NA ALCA
4.1. Para países como Argentina e Brasil, a adesão ao Nafta ou a Alca baseado no modelo “cubo e raios”, no geral, e sobre as condições inflexíveis impostas ao México, em particular, (28) seria um desastre na ordem econômica e social. Este desastre ocorreria certamente no setor de serviços, uma vez que representa mais de 50% do PIB brasileiro, e outro tanto do PIB argentino devido ao movimento de pessoas, essencial para os fornecedores de serviços (29), não ser assegurado pelo Nafta (30) para os países “raios”. Como foi advertido pela OMC, o fluxo entre os raios e cubo limitariam a relação entre os raios e serviria como um enorme incentivo para a fuga de capitais e presença comercial no cubo. Empresas de outras partes do mundo se interessariam em estabelecer presença comercial no cubo, mais do que nos raios, mesmo que devam relacionar-se com os raios. O cubo forneceria o setor financeiro para os raios. O setor de educação nos raios seria muito afetado, pelo menos no que tange às áreas de administração de negócios e financeira, pois haveria uma força centrífuga atraindo para o cubo, pelas mesmas razões antes expostas. A agricultura, pelo menos no Brasil e na Argentina, seria destruída pelos US$ 200 bilhões de subsídios praticados pelos EUA e Canadá, e tal trágico fim certamente incluiria o setor açucareiro no Brasil, que emprega mais de 1 milhão de trabalhadores rurais, triste sorte teria igualmente o setor de trigo na Argentina. De fato, não se trata de perspectiva muito atraente!!! (31)
4.2. No entanto, um Nafta aumentado não apresentaria oportunidades para aumento de exportação da América Latina? A resposta é dada por um advogado americano, especialista em comércio internacional: “Um Nafta aumentado provavelmente não levará ao incremento de exportações da América Latina aos EUA, exceto para as áreas têxteis e de vestuário, onde as regras restritivas do Nafta para os regimes de origem podem conduzir exatamente a este tipo de anomalia comercial. Para os produtos industriais, geralmente, as tarifas dos Estados Unidos são comparativamente mais baixas e a perspectiva de uma preferência em favor das exportações regionais sobre as exportação não regionais é remota.” (32)
4.3. Dentro da perspectiva legal, há outro fator contra a inserção na Alca pela substancial razão de que, nos EUA, tratados como o Nafta e mesmo aqueles derivados da Rodada Uruguai e envolvendo a OMC estão situados abaixo da lei federal norte-americana, na hierarquia das normas. Na América Latina, como na Europa, e na maioria dos países do mundo, os tratados estão situados acima das leis locais e são aplicáveis no respectivo território. (33) Isto não ocorre nos EUA. De fato, já que as leis dos EUA somente dão aplicabilidade aos acordos auto-exeqüíveis, e isto exclui os acordos do Nafta e da Gatt, “existe a possibilidade de que as cortes dos Estados Unidos possam chegar a decisão contrária ao Direito Internacional, e que tal decisão possa causar violação por parte dos Estados Unidos de suas obrigações internacionais.”(34) Em tal caso, o relevante tribunal americano estará adstrito a cumprir as normas locais.
4.4. Além do mais, a legislação interna americana, no tocante à implementação dos tratados da Rodada do Uruguai, estabelece na seção 102 (a) que ” não deverá ter efeito nenhum dispositivo de quaisquer acordos da Rodada Uruguai, nem aplicações de qualquer de seus dispositivos a qualquer pessoa ou circunstância, que seja incompatível com a lei dos Estados Unidos”. (35) Semelhantemente, em conexão com o Nafta, a lei federal dos Estados Unidos estabelece na seção 102 (a) (1) da legislação de regência que “nenhum dispositivo do Acordo nem aplicações de qualquer dispositivo a qualquer pessoa ou circunstância, que seja incompatível com a lei dos Estados Unidos deverá ter efeito.” (36) Conseqüentemente, o Nafta não é necessariamente exeqüível nos EUA, mas certamente o é nos outros territórios signatários. Em um mundo que busca a transparência e a prevalência das leis no comércio internacional, assim como nos negócios internacionais, isto é claramente inadmissível e permite a imediata presunção de má fé em qualquer acordo de comércio negociado pelo governo americano.
4.5. Esta situação é agravada pelo fato de os Estados Unidos jamais terem ratificado a Convenção de Viena sobre a Lei dos Tratados concluída em Viena em 23 de maio de 1969 e que passou a vigir a partir de 27 de janeiro de 1980 (a Convenção). A Convenção tem por objetivo a codificação do Direito Internacional pertinente a tratados, bem como promover desenvolvimento global do estado de direito.
4.6. Esta recusa dos Estados Unidos na ratificação deste tratado básico para a juridicidade internacional representa um grave obstáculo para a prevalência do império da lei nas relações internacionais e mais ainda por ser esta atitude promovida por um país de grande peso no concerto das nações. Tal situação pode muito bem ser avaliada pelo exame de alguns dispositivos da Convenção, como o artigo 27, que determina não poder um estado soberano invocar seu direito interno como justificativa legal internacional pelo inadimplemento de suas obrigações decorrentes de um tratado.
4.7. Lamentavelmente, no universo legal dos Estados Unidos, o problema da subordinação do Direito Internacional ao Direito local não é o único, vindo bastante agravado pela sistemática tentativa de aplicação de suas leis extra-territorialmente. Já vimos como isto se deu no Nafta. Todavia, não são apenas os negociadores comerciais norte-americanos a lançar mão do infame expediente. De fato, no caso United States v. Alcoa, a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que a lei federal doméstica, particularmente a lei de competição, deve ter aplicação extra-territorial em situações que levam além das fronteiras, quando a economia norte-americana é adversamente afetada. Diversos países se opuseram vigorosamente a tais desenvolvimentos, com a promulgação de leis objetivando neutralizar estas iniciativas, como o Reino Unido e a Austrália. (37) No Congresso norte-americano abundam iniciativas tão profundamente lamentáveis quanto ilegais face ao direito internacional. O exemplo mais recente do genero é a chamada lei Helms-Burton (38) que procura punir nacionais de terceiros países comerciando com Cuba. Esta lei será contestada pela União Européia e pelo Canadá, entre outros, no âmbito da OMC.
5. CONCLUSÃO: SUGESTÃO DE AÇÃO AFIRMATIVA PARA ARGENTINA E BRASIL
5.1. No mundo atual, há uma marcante tendência no Direito Internacional de permitir Direito Privado de ação tanto no comercio bilateral, no multilateral, como também nos acordos de investimentos. Assim, a implementação doméstica do Direito Internacional é essencial para o cumprimento dos direitos básicos e garantia de livre competição. Em uma área de livre comércio, o setor privado não pode operar competitiva e eficientemente em uma jurisdição que impede a exeqüibilidade interna do Direito Internacional. A lamentável dicotomia hoje existente entre países que aceitam a aplicação doméstica do Direito Internacional (como Argentina e Brasil) e aqueles que não aceitam (os Estados Unidos) coloca as empresas dos primeiros em enormes desvantagens face as dos segundo. Isto ocorre porque empresas norte-americanas podem executar normas de Direito Internacional no Brasil e Argentina, mas a recíproca não é possível, sempre que houver conflito entre a norma internacional e a lei doméstica dos Estados Unidos, uma ocorrência freqüente.
5.2. Por conseguinte, o atual perfil legislativo e judiciário da implementação doméstica do Direito Internacional e dos tratados internacionais nos Estados Unidos comprometeram substancialmente não somente a credibilidade daquele país como um membro responsável da comunidade internacional, mas também suas credenciais de um parceiro comercial de boa fé, inclusive em uma área de livre comércio. As presentes negociações da Alca deverão levar tais questões de extraordinária relevância para as mesas de tratativas, sob pena de levarem países como Argentina e Brasil a uma condição de novas colônias.