Texto da palestra proferida por ocasião do “Primeiro Congresso do Cone Sul sobre Direito Trabalhista na Integração Regional, em Buenos Aires, Argentina, no dia 20 de outubro de 2000.
1. INTRODUCCIÓN.
1.1.- La cuestión del “dumping social” o la inclusión de las llamadas cláusulas sociales en el ámbito del sistema multilateral de comercio, aunque no sea nueva, porque haber sido ya contemplada al final de la Conferencia de Tokio del Acuerdo General de Tarifas y Comercio (GATT), en 1979, adquirió mayor notoriedad después de la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) , en 1995, más precisamente en las tentativas preliminares para la formatación y formulación de una agenda para una nueva ronda de negociaciones, aquella que sería llamada la Ronda del Milenio, a ser lanzada en Seattle, en los Estados Unidos de Norteamérica, en diciembre de 1999.
1.1.1.- El debate que siguió adquirió contornos polémicos habiéndose verificado inmediatamente una polarización de posiciones entre, por un lado, los países desarrollados, pujantes defensores de la inclusión de las cláusulas sociales en el sistema multilateral de comercio; y del otro, los países en desarrollo, tenaces opositores al referido concepto. La crisis de credibilidad de la OMC y la participación intensa de organizaciones no gubernamentales que encendieron las tentativas y el resultado, acompañado en vivo por todo el mundo, fue el colapso de la iniciativa de una nueva ronda, y la postergación de la cuestión.
1.1.2.- Mi alocución de hoy procura analizar la cuestión bajo la perspectiva del derecho de comercio internacional. Para ello, dividí mi presentación de la siguiente forma:
1.- Esta INTRODUCCIÓN;
2.- BREVE HISTÓRICO DEL HEGEMONISMO Y DEL PROTECCIONISMO EN EL GATT Y EN LA OMC;
3.- EL ARGUMENTO DEL “DUMPING SOCIAL”;
4.- LA UTILIZACIÓN PROTECCIONISTA DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES;
5.- ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN Y LAS DIVERSAS POSICIONES; y
6.- CONCLUSIONES.
2.- BREVE HISTÓRICO DEL HEGEMONISMO Y DEL PROTECCIONISMO EN EL GATT Y EN LA OMC.
2.1.- La cuestión de la cooperación entre las potencias para la explotación de los países menos desarrollados no es nueva, no lo es en el aspecto comercial ni tampoco bajo el prisma político. Ya a mediados del siglo 19, por ejemplo, el Imperio Británico, EUA, Francia y Holanda habían colaborado activamente en el contrabando de heroína para la China1, de tal modo para crear, en aquel país, un producto de consumo que debiese ser necesariamente adquirido desde el exterior, con el objetivo de eliminar los saldos comerciales chinos. En esa ocasión, los EUA se aprovecharon de la política exterior inglesa y llegaron a controlar cerca del 10% del comercio de la droga maldita para la China. Para los sagaces estrategas ingleses, como Benjamin Disraeli no escapó la constatación de que la expansión de las relaciones comerciales británicas dependía de una política de concierto con las otras potencias.2
2.2.- El GATT fue subscrito en 1947 por 23 países y entró en vigor en 1948. El GATT fue uno de los tratados internacionales celebrados al final de la 2ª Guerra Mundial, como parte del nuevo orden mundial postconflicto, de la misma forma que otras tantas organizaciones mundiales. Tal como éstas, el GATT fue mayormente inspirado por los EUA, que en dicha ocasión dominaban las relaciones económicas internacionales en un mundo derruido por el conflicto militar. Las negociaciones que condujeron al GATT tuvieron casi ninguna participación de los países en desarrollo3. El objetivo principal del GATT era reglamentar las relaciones de cambio internacional de manera a traer una cierta juridicidad a un campo notablemente ignominioso por la anomia.
2.3.- Esta reglamentación, no obstante, tenía contornos muy limitados, toda vez que los EUA no permitieron reglas que comprometiesen su hegemonía comercial y su capacidad de, unilateralmente, alterara las reglas de juego del intercambio y establecer sanciones propias. Un escandaloso ejemplo del juego de cartas marcadas conducido por los EUA fue la exclusión del sector agrícola del régimen del GATT, justamente el área comercial de mayor tradición mundial y la de mayor importancia para los países en desarrollo. En el GATT, a similitud de los demás organismos internacionales creados en la ocasión, los EUA mantenían un virtual poder de veto, en el mecanismo de decisión consensual, ya que ellos mismos habían impuesto las reglas.
2.4.- De cualquier manera, el GATT fue visto como un progreso, ante el cuadro de inexistencia de normas internacionales que regulasen el comercio internacional. Las alteraciones en el régimen jurídico del GATT eran hechas a través de las llamadas rondas, todas convocadas por los EUA, a excepción de la última, la Ronda de Uruguay, convocada por el Japón. En esa ocasión, en 1986, los principales socios comerciales de los EUA, el Japón y la entonces denominada Comunidad Económica Europea, sufrían con medidas comerciales unilaterales e ilegales adoptadas por los EUA, movidos por el interés en el mantenimiento de una competitividad comercial relativa, que venían perdiendo consistentemente.4 En tal ocasión los países desarrollados se entendieron pronto, creando una agenda de negociaciones para asegurar el mantenimiento de sus intereses hegemónicos. En esta agenda constaba la inclusión en el régimen del GATT de las llamadas áreas nuevas, incluyendo servicios, tecnología e inversiones. Tal agenda sufrió inicialmente la oposición de los países en desarrollo que deseaban la inclusión, en el orden del comercio unilateral, de las áreas tradicionales como la agricultura y el sector textil, así como un mayor perfeccionamiento del sistema de resolución de disputas, que era ineficaz y permitía abusos.
2.5.- Durante la Ronda de Uruguay, se llegó a un acuerdo que permitía la inclusión inmediata de las áreas nuevas en el régimen multilateral y que prometía el acceso de los sectores tradicionales a partir del año 2000. También fue creado, junto con la OMC, un nuevo sistema de resolución de disputas con doble grado de jurisdicción. Desde el punto de vista hegemónico, los resultados de la Ronda de Uruguay fueron altamente positivos para los países desarrollados. De hecho, en los cinco primeros años que siguieron a la fundación de la OMC, la prosperidad mundial quedó más que circunscrita a los EUA y a la Unión Europea (UE). Durante más de 50 años de retórica sobre libre comercio en el GATT y en la OMC, el sector agrícola mundial continúa desembarcado del sistema multilateral y distorsionado por los infames subsidios practicados por la UE, Japón y EUA.
2.6.- Como resultado, bajo la égida de la OMC, aumentó la concentración de renta en los países desarrollados; creció la participación de estos en el comercio mundial; se instauró la volatilidad financiera internacional; se desencadenó una crisis económica mundial; se promovió la miseria y la desesperanza en los países en desarrollo. Según datos de la propia OMC, tanto América Latina como Asia tuvieron en los cuatro años siguientes a 1995 un desempeño peor en el comercio de mercaderías que en el similar período anterior.5 Los precios de las mercaderías agrícolas, de cuyas exportaciones depende la mayor parte de los países en desarrollo6, cayeron en cerca del 30% desde 1998. El Mercado Común del Sur (MERCOSUR), una meritoria iniciativa, está naufragando desde el punto de vista comercial, relegado a una triste situación de intercambios administrados, en vista de las enormes dificultades institucionales internas de sus principales socios, Argentina y Brasil. La crisis afectó hasta economías desarrolladas, como la japonesa. Aún en Asia, Filipinas, Tailandia, Indonesia y Malasia, todos tuvieron dramáticos problemas económicos. La India, el más populoso entre los 136 miembros de la OMC, dejó de tener algún beneficio digno de mención en el nuevo sistema.
2.7.- El sistema de resolución de disputas de la OMC, depositario de tantas esperanzas, dejó muchísimo que desear en estos cinco años de funcionamiento, por fallas procesales muy importantes7 e insuficiencias institucionales gravísimas en el área de la gestión del Secretariado, que comprometieron decisivamente su credibilidad8. De los 31 casos decididos en grado de apelación en la OMC, 18 fueron atinentes a confrontaciones entre países en desarrollo y desarrollados. De éstos, 13 fueron ganados por los países desarrollados, más de dos tercios, y sólo cuatro por los países en desarrollo, de los cuales dos fueron con rechazo de implementación. Brasil fue el campeón de las derrotas, habiendo sucumbido en cuatro de los cinco paneles en los que estuvo directamente involucrado contra países desarrollados, seguido por la India con tres derrotas y ninguna victoria.9 Además de ello, algunas de esas derrotas representan tentativas institucionales de mudanza de los tratados en detrimento del orden jurídico y de los intereses de los países en desarrollo. A su vez, los EUA, notoriamente los mayores violadores de normas del derecho comercial internacional, vencieron 23 de los 25 casos en que estuvieron envueltos en la OMC, desde su creación.10
2.8.- De esta manera, el sistema de resolución de disputas de la OMC, se convirtió en un instrumento de afirmación de políticas hegemónicas de los países desarrollados y se torna temible porque las cláusulas de automaticidad del Entendimiento sobre Resolución de Disputas autorizan sanciones comerciales potencialmente severísimas, como aquella a la cual Brasil fue condenado, del orden de US$ 1.600 millones, en lo contencioso sobre incentivos ilegales a la industria aeronáutica contra el Canadá.
3.- EL ARGUMENTO DEL “DUMPING” SOCIAL.
3.1.- Hace más de cien años, en 1892, el líder del Partido Republicano, McKinley, decía en los EUA que el país no podría prosperar con un sistema de comercio que no reconoce las diferencias de condiciones sociales en los EUA y en Europa. La competencia abierta entre el trabajo altamente remunerado en los EUA y mal remunerado en Europa eliminaría del mercado a los trabajadores norteamericanos o disminuiría sus salarios, ambas situaciones indeseables.11 Cien años de historia demostraron de forma inequívoca que los radicales de entonces estaban equivocados, lo que no impidió que los demagogos de hoy se valgan del mismo argumento falaz.
3.2.- Se denomina “social dumping” a la ventaja comparativa y relativa de los países en desarrollo sobre los países desarrollados en términos del intercambio internacional, por el costo más barato de la mano de obra en los primeros. Esta ventaja es considerada “injusta” por los proteccionistas cuando, en realidad, tal costo más bajo es consecuente de la propia situación del nivel de desarrollo y, muchas veces, de la miseria que aflige a buena parte del globo. De hecho, desde el punto de vista económico, ha sido ya demostrado que12:
a) la movilidad industrial tiene poco que ver con bajos salarios, dependiendo más del desarrollo industrial y de la tecnología;
b) los países desarrollados continúan como netos exportadores de productos industrializados;
c) el declive del empleo en el sector industrial del primer mundo refleja el crecimiento de oportunidades en el sector de servicios; y
d) las exportaciones de los países en desarrollo para los países desarrollados representan sólo el 2% del PNB de los primeros.
3.3.- Según los defensores del argumento del “dumping” social, este costo de producción inferior llevaría también a la transferencia de algunas industrias con intensividad de mano de obra hacia los países en desarrollo.13 Tal situación haría que todos los trabajadores perdiesen, unos por perder el empleo (aquellos de los países desarrollados); otros porque serían condenados a percibir salarios indignos, lo que aseguraría que los más pobres permaneciesen pobres. Así, la presente situación del sistema multilateral de comercio permitiría que las empresas puedan pagar salarios de tercer mundo para la manufactura de productos que son posteriormente vendidos a precios de primer mundo.14 Estos argumentos son presentados normalmente bajo ropajes diferentes: uno más directo, como ya relatado anteriormente, usado por los demagogos políticos ultranacionalistas; el otro, persuasivo y engañoso, bajo el manto santurrón de la protección de los derechos de los trabajadores. Ambos, en realidad, persiguen los mismos objetivos: ventajas comerciales y protección.
3.4.- En relación a los derechos de los trabajadores, fue creada, en 1919, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo responsable por la creación y monitoreamiento de los padrones laborales. La OIT no tiene poderes para imponer sanciones ante las violaciones de sus normas, dependiendo de la adhesión voluntaria y de la presión de la opinión pública internacional. La OIT es un foro de debates entre los gobiernos, la sociedad civil, y sindicatos de trabajadores y patronales, que resultan en la convención de normas, padrones y valores laborales, sujetas a la ratificación por los países miembros. Hay más de 170 convenciones internacionales de trabajo actualmente en vigor, aunque el número de países que las ratificaron varía considerablemente.15 Los países signatarios de las convenciones son obligados de acuerdo con sus términos, que deben ser insertados en las normas de derecho interno, y están sujetos a la supervisión de la OIT. La OIT da asistencia técnica a los países y tienen poderes de investigar las violaciones de los términos de las convenciones en los países signatarios.
3.5.- Los defensores de la ocurrencia del fenómeno del “dumping” social tienen dificultades, pero no se intimidan, en la presentación de argumentos para justificar la migración de la cuestión de padrones laborales de la OIT para la OMC, de la misma forma como han obtenido éxito en la neutralización de derechos consecuentes del tratado del FMI.16 El primero de ellos es de que el acceso al mercado doméstico de los países desarrollados, por ser un privilegio, debe ser acompañado de mayor justicia social y padrones laborales de buen nivel. El segundo es pertinente a la idea de que medidas relacionadas al comercio deben ser utilizadas para promover derechos humanos y los principales padrones laborales. El tercero y último es de que la globalización trae como consecuencia el derecho a la armonización de los padrones laborales en la base del principio de remuneración igual por trabajo semejante.
3.6.- Se trata pues de argumentos engañosos, falaces o cínicos. Se sabe que los mejores padrones laborales son mejor promovidos, implementados y protegidos en condiciones de desarrollo económico. Nosotros, como abogados con experiencia profesional en países en desarrollo, sabemos muy bien que muchas leyes que protegen al trabajador dejan de ser observadas cuando la situación económica es de tal forma adversa que determina un consenso por su renuncia a favor del bien mayor de la sobrevivencia. Por otro lado, se sabe que el mayor promotor de derechos humanos es el desarrollo económico y el empleo. Por último, la “armonización” salarial sería la garantía del desempleo absoluto en los países en desarrollo. ¿Cuál es el negocio y qué país en desarrollo “armonizaría” la renta proporcionada apenas por los infames subsidios de la Política Agrícola Común de la UE, del orden de los US$ 350 millones anuales?
4.- LA UTILIZACIÓN PROTECCIONISTA DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES.
4.1.- Si el concepto de “social dumping” viene a ser consagrado por el sistema multilateral de comercio y, consecuentemente, incluido en los tratados que hacen parte del universo de la OMC, será permitida la imposición de derechos “anti-dumping” contra los países acusados de tal práctica. La cuestión del “dumping”, objeto del “Acuerdo Anti-Dumping” es una de las más controvertidas en el ámbito de la OMC. Viejo instrumento proteccionista, el “dumping” fue reglamentado en los EUA ya en 1916, dando ocasión a la creación de todo un sistema abusivo, arbitrario y unilateral, mantenido hasta hoy por aquel país, que lo sitúa por encima de los tratados de la OMC en la jerarquía constitucional de las normas jurídicas.
4.2.- Para fines del “Acuerdo Anti-Dumping”, se configura el “dumping” cuando un producto es introducido en el comercio de otro país por menos de su valor normal, si el precio de exportación del producto exportado de un país para otro fuese menor que el precio comparativo, en el curso normal de negocios, para el producto semejante cuando es destinado al consumo interno en el país del exportador.17 La constatación de la práctica del “dumping” permite la imposición de derechos o medidas “anti-dumping”, tarifas excepcionales, con el objetivo de proteger a la industria doméstica de la práctica ilícita, mediante la neutralización de la ventaja indebida y consistente en el diferencial entre el precio practicado en el mercado doméstico y aquel con el cual fue introducido en el mercado externo. La posibilidad de la imposición del derecho “anti-dumping” en las cuestiones sociales posibilitaría la creación de una tarifa, a ser recaudada por el país consumidor, ecualizando el diferencial del efecto del salario del trabajador de la India con el de Holanda, por ejemplo, en el producto final. El trabajador de la India nada ganaría con ese hecho; al contrario, probablemente perdería el empleo!
4.3.- Si el efecto del empleo del arsenal “anti-dumping” fuera tan devastador sobre el país en desarrollo que determine la ruptura de la observancia del ordenamiento jurídico doméstico, por la opción forzada para la sobrevivencia, entonces este país será accionado por sus socios desarrollados en los autos de fe del sistema de resolución de disputas de la OMC, donde será decisiva e inapelablemente condenado y sujeto a compensaciones horizontales sobre sus productos de exportación , también por medio del gravamen de tarifas de importación. A su vez, la creación del sistema del etiquetado social de los productos de cada país, una idea posiblemente inspirada en los degradantes trajes impuestos por los tribunales de la Santa Inquisición o en las estrellas amarillas de David de Hitler, creará países parias, al margen de la comunidad internacional, dificultando las oportunidades de desarrollo económico y afirmación social de sus poblaciones, por la falta de acceso de sus productos a los mercados externos.
4.4.- Con relación al etiquetado social, fue presentada en este sentido una propuesta en la 85ª reunión anual de la OIT, por su Director General, el Sr.Michel Hansenne.18 Según tal propuesta, se trataría sólo de una información sobre las condiciones de trabajo de la producción y que nada tendría que ver con la misma iniciativa en el ámbito de la OMC. Ciertos países en desarrollo con gran representatividad, como la China, India, Brasil, Indonesia, Paquistán, Egipto y las Filipinas, rechazaron tal propuesta de etiquetado social y la denunciaron como una cláusula social disfrazada, cuyo propósito final sería el uso de padrones laborales como proteccionismo comercial. la propuesta fue retirada, para gran decepción de los defensores del concepto de “dumping” social.19
5.- EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN Y LAS DIVERSAS POSICIONES.
5.1.- En el derecho interno de los EUA, que por consecuencia de sus normas constitucionales idiosincrásicas tener primacía sobre los tratados internacionales, ya de hace mucho existe el enlace entre padrones laborales y comercio externo. No obstante, sucesivos gobiernos norteamericanos han dejado de aplicar la legislación, frente a su inconsistencia y consecuente ilegalidad ante el derecho de comercio internacional. La principal ley, pero de ninguna manera la única, en vincular los dos temas es la denominada Sistema Generalizado de Preferencias, que elimina tarifas aplicables sobre un cierto número de productos. De modo general, las principales convenciones de la OIT a consagrar los juzgados principios básicos laborales son:
a) Convención 87 (derecho de asociación);
b) Convención 98 (derecho de organización y negociación colectiva);
c) Convenciones 100 y 111 (igualdad en la oportunidad de empleo y no-discriminación);
d) Convenciones 29 y 105 (prohibición del trabajo forzado); y
e) Convención 138 (prohibición del trabajo infantil).
Tales principios deben ser complementados , según la posición de los EUA, por provisiones específicas relacionadas a salarios y condiciones de trabajo.20
5.2.- la posición de la UE difiere de aquella de los EUA sólo en la presentación retórica obnubilada, en el sentido de que propone la colaboración entre los diversos organismos internacionales sobre la cuestión de las cláusulas sociales, eufemismo que significa apoyo al vínculo entre comercio internacional y los temas laborales, pero desprovisto de sanciones.21 Ahora, las sanciones hacen parte de la esencia del comercio internacional, quiérase en el orden multilateral del GATT y de la OMC, o en los ordenamientos unilaterales de derecho interno. Semejantemente, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha apoyado sistemáticamente el vínculo entre las cláusulas sociales y la OMC. Tal actitud no sorprende, pues la OCDE actúa frecuentemente como el grupo de presión de los poderes hegemónicos, habiendo sido la organizadora del llamado “cartel de la vergüenza” durante la Ronda del Uruguay por haber patrocinado la adopción de las normas internas de inmigración de los EUA por parte de sus principales miembros, para imposibilitar de esta manera el acceso de prestadores de servicios de los países en desarrollo, para fines del Acuerdo General de Comercio en Servicios, otro de los tratados suscritos en Marrakesch.22
5.3.- Los países en desarrollo, en general, se opusieron vehementemente al intento de los EUA y la UE, denominado de proteccionista, aunque defendiendo la prevalencia de los principios en el ámbito de la OIT.23 Según tales países, el primer efecto del vínculo de las cláusulas sociales al sistema multilateral sería el del fortalecimiento de los grupos de presión proteccionista y el estímulo y proliferación de los embargos unilaterales y boicoteos ya practicados por algunos países. Esto reduciría las exportaciones de manufacturados y de algunas mercaderías de algunos países en desarrollo. En esta primera fase, serían alcanzadas las economías menos desarrolladas. En un segundo momento, la infección se arrastraría hacia las economías emergentes como la China, India, Brasil, Argentina, etc. Además de ello, esta iniciativa es arbitraria y contraria a la letra y al espíritu del derecho de comercio internacional.24
5.4.- En la primera conferencia ministerial de la OMC, realizada en Singapur en diciembre de 1996, se trató del lanzamiento de una nueva ronda de negociaciones del sistema multilateral de comercio. En aquella ocasión, las dos corrientes anteriormente expuestas entraron en exacerbado conflicto. El consenso resultante fue:
a) que los países miembros de la OMC apoyan los principios sociales básicos consagrados por las convenciones de la OIT;
b) que la OIT es el organismo pertinente para tratar sobre las cláusulas sociales;
c) que los padrones sociales son mejor promovidos por el crecimiento y el desarrollo; y
d) que las cláusulas sociales jamás deben ser utilizadas para fines de proteccionismo comercial o para disminuir la competitividad relativa de los países.25
5.5.- Tal consenso no impidió que la cuestión del vínculo entre las cláusulas sociales y los intercambios internacionales resurgiese por ocasión de la conferencia ministerial de la OMC, realizada en Seattle, en diciembre de 1999, cuando se trató del lanzamiento de una nueva ronda de negociaciones del sistema multilateral de comercio. No obstante los claros términos de la Declaración de Singapur, los EUA y la UE típicamente pretendieron volver al tema, sobre las mismas bases y con los mismos argumentos de siempre. Tal posición llevó al Grupo de los 15, en la reunión preparatoria para Seattle, realizada en Bangalore, en la India, a “rechazar cualquier vínculo entre el comercio internacional y las cláusulas sociales. Se recordó que esta cuestión había sido concluyentemente decidida en la Declaración Ministerial de Singapur. Se decidió oponerse resueltamente ante cualquier renovada tentativa de levantar la cuestión en la OMC”.26
6.- CONCLUSIONES.
6.1.- Las cenizas del fracaso de la tercera conferencia ministerial de la OMC, realizada en Seattle, sepultaron por el momento la cuestión del vínculo entre las cláusulas sociales y el comercio internacional. La tentativa de la inclusión del tema en el orden del comercio multilateral, las intenciones percibidas como motivadoras de tal acción, así como la conducción del proceso hecha por el secretariado de la OMC contribuyeron no solamente al el fracaso de la reunión, sino también para la enorme pérdida de credibilidad de la Organización. La cuestión, nos parece, debe ser tratada sólo en el ámbito de la OIT y en la esfera de gobernanza corporativa de las empresas implicadas en actividades comerciales internacionales.